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非法采砂超5萬元即可入刑——如何理解非法采礦罪中“其他未取得許可證的情形”-備受社會各界關注！

　　今年以來，我國非法采砂入刑已經越來越普遍，那么針對判決中涉及的——如何理解非法采礦罪中“其他未取得許可證的情形”——備受社會各界關注！

刑法對非法采礦罪的客觀行為方式作出了明確規定，入罪前提必須是“未取得采礦許可證擅自采礦”。

根據相關司法解釋，開采河砂需要申請的采礦許可證、河道采砂許可證和開采海砂需要申請的采礦許可證、海砂開采海域使用權證均屬于“其他未取得許可證的情形”中的“許可證”。

司法實踐中，出現了各種不同類型的“其他未取得許可證的情形”，比較典型的包括：超量開采、超期限開采、采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采、掩飾開采等等。

刑法第343條第1款對非法采礦罪的客觀行為方式作出了明確規定，入罪前提必須是“未取得采礦許可證擅自采礦”，但“未取得采礦許可證”是非法采礦罪所涉及客觀行為方式的共性要件，故而不宜僅僅針對“未取得采礦許可證擅自采礦”作出解釋，而是要對“未取得采礦許可證”這一共性要件加以明確。為了統一法律適用，2016年最高人民法院、最高人民檢察院共同出臺了《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），結合經濟社會的發展變化情況，進一步明確了破壞礦產資源犯罪的有關法律適用問題。

《解釋》第2條明確規定具有下列情形之一的，應當認定為刑法第343條第1款規定的“未取得采礦許可證”：（一）無許可證的；（二）許可證被注銷、吊銷、撤銷的；（三）超越許可證規定的礦區范圍或者開采范圍的；（四）超出許可證規定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；（五）其他未取得許可證的情形。“其他未取得許可證的情形”是泛指前述四種客觀表現以外的其他進行開采礦產資源應當具備采礦許可證的情形，屬于認定有無取得采礦許可證的兜底條款。

外延：“其他未取得許可證的情形”中的“其他”

《解釋》第2條第5項規定以“其他未取得許可證的情形”認定為非法采礦罪客觀行為方面的“未取得采礦許可證擅自采礦”。因此，界定“其他未取得許可證的情形”首先是要厘清“其他”的含義。根據條文的表述，這里的“其他”顯然是指除無許可證、許可證被注銷、吊銷、撤銷或超越許可證范圍、礦種的情況之外的其他情形。問題在于“其他未取得許可證的情形”是否僅僅排除了《解釋》第2條前四種情形。2007年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理危害礦山生產安全刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第1款規定，在采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采的，視為刑法第343條第1款規定的“未取得采礦許可證擅自采礦”。但是其后的《解釋》卻對此項內容未有涉及，因此認定“其他未取得許可證的情形”的外延，即“其他”僅僅指前述四種客觀表現以外的其他進行開采礦產資源應當具備采礦許可證的情形。

內涵：“其他未取得許可證的情形”中的“許可證”

此處的許可證系采礦許可證，根據礦產資源法第16條規定，國務院和國務院主管部門批準開辦的國營礦山企業，由國務院地質礦產主管部門在批準前對其開采范圍、綜合利用方案進行復核并簽署意見，在批準后根據批準文件頒發許可證；特定礦種開采的也可由國務院授權的有關主管部門審批和頒發許可證；省、自治區、直轄市人民政府批準開辦的國營礦山企業，由省、自治區、直轄市人民政府地質礦產主管部門在批準前對其開采范圍、綜合利用方案進行復核并簽署意見，在批準后根據批準文件頒發許可證。向鄉鎮集體礦山企業頒發采礦許可證和個體采礦許可證管理的辦法，由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會制定。因此，此處的采礦許可證是指國務院、省、自治區、直轄市人民政府、國務院授權的有關主管部門頒發的采礦許可證。

《解釋》第4條第1款、第5條第1款對刑法第343條第1款規定的“采礦許可證”作了擴大解釋，將開采河砂需要申請的采礦許可證、河道采砂許可證和開采海砂需要申請的采礦許可證、海砂開采海域使用權證均涵括在內。根據國務院《長江河道采砂管理條例》規定，以宜賓為界，對于在其以下干流河道內采砂，實行“一證”的管理制度，即采砂者只需要辦理采砂許可證，不需要再辦理其他的許可。目前，從全國河道采砂管理情況看，全國有25個省、自治區或者直轄市明確實行“一證”，僅有青海省實行“兩證”（采砂許可證和采礦許可證）。對于實行兩證管理的區域，由于兩證之間沒有先后之分，取得其中一個證并非申領另一個證的前置程序，因此《解釋》第4條第1款第2項規定，對既未取得河道采砂許可證，又未取得采礦許可證的情形，認定為無許可證。即對于實行兩證管理的區域，只要取得一個許可證，即不能認定為非法采礦；對于實行一證管理的區域，以是否取得該許可證為認定非法采礦的標準。

問題：“其他未取得許可證的情形”的理解與判定

“其他未取得許可證的情形”，是指除《解釋》第2條規定的前四種情形外具有與前四種情形“相當性”的無采礦許可證的情形，其“相當性”主要是指形式上有許可證，但是實質上沒有取得相關許可資質或超出許可證內容等情形，均需要重新獲得許可，即本質是無許可證進行開采。在司法實踐中出現了各種不同類型的“其他未取得許可證的情形”，由于該項屬于認定有無取得采礦許可證的兜底條款，在實踐中如何正確把握存在較大爭議，這里試舉幾例，簡要說明：

（一）超量開采。采砂許可證一般涉及到采砂范圍、采砂船等內容，在實踐中存在更換采砂許可證規定的采砂船只，使用更大功率的采砂船等方式進行超量開采的案例，雖然該行為表面上具有采砂許可證，但實際上違反了許可證限定的開采方式、特定開采工具，其實質是超越了許可證批準的開采量，需要取得新的行政許可，因此，該情形應當認定為未取得許可證的情形。

（二）超期限開采。有的礦山企業依法申請并取得了相應的采礦許可證，但其在采礦許可證的有效開采期限屆滿后，未向有關主管部門申請許可證延期或重新申請許可證，卻繼續開采礦產資源。該種情形下，由于采礦許可證已經規定了采礦期限，如果期限屆滿，那么采礦許可證的效力也應當隨之自動失效，故超許可證期限繼續開采，應當認定為未取得許可證的情形。

(三)采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采。2007年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理危害礦山生產安全刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條第1款規定，在采礦許可證被依法暫扣期間擅自開采的，視為刑法第343條第1款規定的“未取得采礦許可證擅自采礦”。但是《解釋》未將上述規定吸收為未取得采礦許可證的情形。從法理層面分析，有觀點認為，采礦許可證被暫扣的情形，不同于行為人自始未取得采礦許可證的情形，行為人實際上屬于采礦權人，此種情形下不宜將開采礦產資源的行為認定為未取得采礦許可證。對此，筆者認為，根據國務院《關于預防煤礦生產安全事故的特別規定》第11條第1款規定，被責令停產整頓的煤礦，應當暫扣采礦許可證。而第8條規定，停產整頓可能是因為存在重大安全生產隱患和行為，也可能是因煤礦改制、承包而未重新取得或者變更采礦許可證、安全生產許可證、煤炭生產許可證和營業執照等程序性瑕疵所致。因此，暫扣采礦許可證與未取得、吊銷、注銷采礦許可證等情況存在較大的差別，如果將因程序性瑕疵導致的暫扣許可證納入“未取得采礦許可證”的情形，失之過嚴，有違刑法的謙抑性。但實踐中，一些礦山企業在被責令停產停業期間仍然擅自采礦的，往往成為引發礦難的重大隱患。考慮到礦山安全生產的需要，對于“因存在重大安全隱患而被暫扣許可證期間開采礦產資源的”情形，應當認定為未取得許可證的情形。

（四）非法轉讓采礦許可證。根據礦產資源法第6條規定：“除按下列規定可以轉讓外，探礦權、采礦權不得轉讓：1、探礦權人有權在劃定的勘查作業區內進行規定的勘查作業，有權優先取得勘查作業區內礦產資源的采礦權。探礦權人在完成規定的最低勘查投入后，經依法批準，可以將探礦權轉讓他人。2、已取得采礦權的礦山企業，因企業合并、分立，與他人合資、合作經營，或者因企業資產出售以及有其他變更企業資產產權的情形而需要變更采礦權主體的，經依法批準可以將采礦權轉讓他人采礦。”

據此，采礦許可證的轉讓必須經過相關主管部門的批準。從司法實踐來看，對未經批準非法轉讓采礦許可證的情形存在這樣一種觀點，即從規范的保護目的而言，非法采礦罪保護的是礦產資源，盡管非法轉讓采礦許可證不符合正當的轉讓程序，但其本質上仍然是持證進行開采，具有相應行政許可的資格，并未對國家礦產資源造成實質性侵害，與《解釋》第2條前述四項的無采礦許可或超越許可證范圍、礦種等情況存在質的差異，針對非法轉讓采礦許可證中的程序違法情況，不宜納入非法采礦罪的刑事打擊范疇。筆者認為，根據礦產資源法第42條第2款規定，將探礦權、采礦權倒賣牟利的，應當吊銷勘查許可證、采礦許可證，沒收違法所得，處以罰款。因此，對于非法轉讓采礦權的，可以吊銷采礦許可證，進而可認定為《解釋》第2條第2項規定的情形。

（五）掩飾開采。實踐中，有的河道疏浚企業存在以合法形式掩蓋非法采砂的情形。在該種情形中，河道疏浚企業通過政府相關主管部門批準，獲得對轄區河道進行排危、清淤等事項的行政許可，但是企業卻借用排危、清淤的合法名義，實際上從事對清淤河道采砂的活動。雖然河道疏浚企業具有排危、清淤等行政許可，但是該許可的內容并不包括對河道進行采礦的行政許可，其本質仍然是一種無采礦許可證采礦的行為，這類采礦宜認定為未取得許可證的情形。